فصل: باب في الضرر وسائر الجنايات:

.باب في الضرر وسائر الجنايات:

وَمُحْدِثٌ ما فِيهِ لِلْجَارِ ضَرَرْ ** محَقَّقٌ يُمْنَعُ مِنْ غَيْرِ نَظَرْ

(ومحدث) بكسر الدال (ما) أي شيئاً (فيه للجار ضرر محقق) بالبينة كونه ضرراً كالأمثلة الآتية لا محتمل كونه ضرراً أو كان غير ضرر كصوت الصبيان في المكتب وصوت الرحى ونحوهما مما يأتي في الثاني عند قوله: فإن يكن يضر بالمنافع (يمنع) من إحداثه ويزال ما أحدثه (من غير نظر) ولا توقف لقوله عليه الصلاة والسلام: (لا ضرر ولا ضرار) أبو الحسن: اختلف في معناه فقيل معناه لا تدخل على أحد ضرراً فالضرار تأكيد للأول، وقيل الضرر الذي لك فيه منفعة، والضرار ما ليس لك فيه منفعة وعلى جارك فيه مضرة، وهذا وجه حسن في الحديث قاله ابن عبد البر. اهـ. فاحترز الناظم بالمحقق من المحتمل كما قررنا، والمحقق شامل لمحقق الوقوع في الحال أو في المستقبل وعبارة (م): واحترز بوصف الضرر بالمحقق من الضرر الذي يكون متوقعاً غير واقع ولا محقق يعني الوقوع في المستقبل، وذكر الناظم للمحقق أمثلة فقال:
كالفُرْنِ والبَابِ وَمِثْلِ الأَنْدَرِ ** أوْ ما لهُ مَضَرَّةٌ بالجُدُرِ

(كالفرن) يحدث قرب من يتضرر بدخانه أو ناره ومثله الحمام (خ): وقضى بمنع دخان ورائحة كدباغ إلخ. وأما دخان المطابخ ونحوها مما لا يستغنى عنه في المعاش ويكون في بعض الأوقات فقط ولا يستدام أمره فلا يمنع منه، ولو أراد صاحب الدخان القديم إحداث آخر ويضيفه للقديم يمنع من ذلك لزيادة الضرر، وفيها لو اتخذ مكتري الدار تنوراً يجوز له عمله فيها فاحترقت منه الدار وبيوت الجيران لم يضمن ولو شرط ربها عليه أن لا يوقد فيها ناراً ففعل ضمن (والباب) يعني في السكة الغير النافذة أي: فلا يجوز لواحد من سكانها إحداث باب يقابل باب جاره ويشرف عليه منه، وظاهره ولو نكب أي حرف الباب المحدث عن باب جاره بحيث لا يشرف منه على ما في دار جاره ولا يقطع عنه مرفقاً من إنزال أصحابه ومربط دابته، وإليه ذهب ابن زرب وابن رشد، وبه العمل بقرطبة. ابن ناجي: وبه العمل عندنا. اهـ. وقال في التبصرة: إنه الصحيح في المذهب. اهـ. ومقابله أنه إن نكب عن باب جاره بحيث لا يشرف عليه منه ولا يقطع عنه مرفقاً لم يمنع من إحداثه، وبه أفتى (خ) إذ قال: إلا باباً إن نكب إلخ. ومفهوم الباب أن الروشن أو الساباط لمن له الجانبان يجوز له إحداثه بغير النافذة ولو بغير إذن ممن يمر تحتهما وهو كذلك على المشهور كما في الزرقاني، وقيل يمنع إلا بإذن من يمر تحته، ابن ناجي: وبه العمل. وفي نوازل الدعاوى من المعيار: أن من أراد أن يحدث ساقية أو قادوساً من الماء الحلو أو غيره في غير النافذة ويغطي ذلك بالحجر بحيث لا يضر أحداً فإنه لا يمنع من ذلك ولو بغير إذنهم، وبنحوه أفتى السراج حسبما نقلناه في نوازلنا، وأما السكة النافذة فقال في المدونة: لك أن تفتح فيها ما شئت وتحول بابك حيث شئت منها. ابن ناجي: ظاهرها وإن كان مقابلاً لباب غيره وبه العمل. اهـ. ونحوه للمعلم محمد بن الرامي قائلاً: الذي به العمل أن لا يمنع من فتح باب وإن قابل باب رجل آخر إذا كانت الطريق بينهما نافذة. اهـ. ومفهومه أن إنشاء الحانوت قبالة باب آخر يمنع منه ولو في النافذة، وهو كذلك لأنه أشد ضرراً لتكرر الوارد عليه قاله البرزلي: ابن ناجي: وبه العمل، وقيل لا يمنع منه كالباب. قال ابن رشد: وهو مذهب ابن القاسم في المدونة. قال ابن رحال في شرحه المذهب في الحانوت قبالة الباب المنع مطلقاً بسكة نافذة أم لا. ولفق ذلك في بيتين نصهما:
إحداث حانوت لباب غيره ** يمنع مطلقاً لدى المنتبه

في نافذ وغيره لما يرى ** من علة قد فهمت بلا مرا

ومفهوم قبالة الباب أنه إذا نكبه عن الباب جاز. قال المتيطي: إن الحانوت لا تتخذ للتجارة قبالة باب دار جاره إلا مع التنكيب وإلاَّ منع. (ومثل الأندر) فإنه يمنع من إحداثه قبالة دار وبستان لأن ربهما يتضرر بتبنه عند الذرو قاله ابن رشد (خ) عاطفاً على ما يمنع منه وأندر قبل بيت إلخ. ومثله نفض الحصير على باب داره لتضرر المارة أو الجار بغباره (أو) إحداث (ما له مضرة بالجدر) جمع جدار كحفر مرحاض بقرب جدار جاره أو بناء رحى تضر به أو حفر بئر كذلك، فإنه يمنع من ذلك اتفاقاً (خ): عاطفاً على المنع ومضر بجدار كاصطبل إلخ. قال في المتيطية: ومن بنى ما يضر بجاره من حمام أو فرن أو لتشبيب ذهب أو فضة أو كير لعمل حديد أو رحى مما يضر بجاره فقال في المجموعة: يمنع من ذلك، وقاله مالك. قال ابن حبيب: وجوه الضرر كثيرة، وإنما تتبين عند نزول الحكم فيها فمن ذلك دخان الحمامات والأفران وغبار الأندر ونتن الدباغ. إلخ. ومنه إحداث إصطبل فإنه يمنع من إحداثه ملاصقاً لدار جاره مطلقاً كان قبالة باب جاره أم لا لما فيه من الضرر ببول الدواب وزبلها وحركتها كما في شرح ابن حال لأنها لا تسكن أصلاً بخلاف البقر. اهـ. ففي البرزلي سئل اللخمي عمن يدق النوى في بيته لبقره ويبيتها في بيته فقال: يمنع من ذلك لأنه يضر بالبناء، وأما تبييت البقر فلا ضرر على الجار فيه. اهـ. البرزلي: ظاهره ولو كان يقع منه الندا، ويحتمل أن لا يكون فيه إلا حركة البقر خاصة، وأما لو كان معه نداً وضرر للحائط لوجب منعه كما تمنع الأروية المعدة للبهائم. اهـ.
تنبيهان:
الأول: تقدم أن حفر البئر إذا كان يضر بجدار جاره فإنه يمنع منه، وأما إذا كان لا يضر بالجدار وإنما يضر ببئر جاره في تقليل مائها أو إعدائه بالكلية ففيه أقوال. صدر في الشامل في باب الموات بعدم منعه وهو قول أشهب، وروايته عن مالك قال: لأنه قد أضر به تركه كما أضر بجاره حفره فهو أحق أن يمنع جاره من أن يضر به في منعه الحفر، وعليه اقتصر ابن شاس وابن الحاجب وهو ظاهر النظم هنا حيث خصص المنع بضرر الجدار لا بماء بئر جاره، واستظهره ابن بعد السلام أيضاً قائلاً: لأن ضررهما متقابل ويترجح جانب من أراد الإحداث بأنه تصرف في ملكه، وأما إن وجد عنه مندوحة ولم يتضرر بترك حفره فلا يمكن من حفره لتمحص إضراره بجاره حينئذ، ومقابله لابن القاسم في المدونة إنه يمنع من حفره وإن اضطر إلى ذلك. اللخمي: ووجهه أن الماء في يد الذي حفر أولاً مع احتمال أن يكون هو الذي اختط تلك الأرض أولاً أو آباؤه أو الذي ابتاع منه فلا ينتزع الماء من يده بالشك، وثالثها يمكن من حفره ما لم يضر ببئر جاره ضرراً بيناً، وقد علمت أن الأول هو أقواها نقلاً وعلة، وإن قال في التبصرة: ليس عليه عمل لأنه أي الأول مروي عن مالك، ورجحه ابن عبد السلام واقتصر عليه الفحول فلا يعدل عنه بحال.
الثاني: ذكر في المعيار عن ابن الرامي أن ضرر الرحى والإصطبل يرتفع عن الجدار ببعدهما عنه بثمانية أشبار أو يشغل ذلك بالبنيان بين دوران البهيمة وحائط الجار انظر كلامه في (م).
فإنْ يكن يَضُرُّ بالمنافِعِ ** كالفُرْنِ بالْفُرْنِ فمَا مِنْ مَانِعِ

(فإن يكن) الشيء المحدث (يضر بالمنافع) فقط (كالفرن) يحدثه (ب) قرب (الفرن) أو الرحى يحدثها بقرب أخرى أو حمام كذلك فتقل غلة الأول أو تنقطع بالكلية (فما من مانع) من ذلك اتفاقاً حيث كان المحدث لا يضر بالقديم بشيء من وجوه الضرر، بل في نقصان الغلة أو انقطاعها فقط قاله ابن سهل. ولا مفهوم للمنافع بل كذلك إذا كان ينقص الثمن لا غير كما أفتى به ابن عتاب وصوبه ابن سهل خلافاً لأبي المطرف، ونقله المتيطي وابن عرفة ونصه: في كون إحداث حمام أو فرن قرب دار تجاوره لا يضرها بدخان ولا غيره إلا أنه يحط من ثمنها ضرراً يمنع أم لا. نقل المتيطي مع ابن سهل عن أبي المطرف مع بعض شيوخ ابن عتاب وله مع بعض شيوخه. اهـ. فلو قال الناظم:
فإن يكن يضر بالمنافع ** أو ثمن فما له من مانع

لشملهما. واستدل ابن عتاب لفتواه بعدم اعتبار نقص الأثمان باتفاقهم على عدم اعتبارهم نقص المنافع إذ من لازمها نقص الأثمان، لكن قال (ت): أفتى ابن منظور بمقابل ما في النظم وإن ضرر المنافع يمنع منه وفي البيان أنه المشهور ذكره في كتاب السداد والأنهار في رجل أحدث رحى قرب أخرى. اهـ.
قلت: فانظره مع ما نقله الشارح و(ح) عن ابن رشد أوائل فصل مسقط القيام بالضرر من أنه قسم الضرر إلى ثلاثة أقسام: منه ما يمنع عنه باتفاق كالحمام والفرن ومنه ما لا يمنع منه باتفاق كإحداث فرن قرب فرن آخر يضر به في غلته فقط، ومنه ما يختلف فيه كأن يحدث في أرضه بناء قرب أندر جاره يمنعه به الريح فقال ابن القاسم: يمنع، واختلف فيه قول سحنون. قال ابن رشد: والأظهر أنه لا يمنع. اهـ. فأنت ترى ابن رشد بنفسه حكى في مسألة النظم الاتفاق على عدم المنع كما ذكره ابن سهل أيضاً محتجاً به على عدم اعتبار نقص الأثمان، وراجع ما أشار له (ت) عن البيان فلم يسعني الآن مراجعته، والذي في المعيار عن العبدوسي مثل ما للناظم ولم يحك فيه خلافاً، وكذا البرزلي ونحوه في مفيد الحكام والتبصرة، فما للناظم هو المعتمد الذي عليه الجادة ولا يعدل عنه إلى سواه وإن صح تشهيره والله أعلم. ثم بعد كتبي هذا وقفت على رجوع (ت) عما حكاه عن البيان من التشهير انظر نصه في نوازل الضرر من نوازلنا.
تنبيهان:
الأول: هل يمنع أرباب النحل أو الحمام أو الدجاج من اتخاذه حيث أضرت بالناس في زروعها وبساتينها، وهو رواية مطرف عن مالك وعدم منعهم وعلى أرباب الزرع والشجر حفظها وهو قول لابن القاسم وابن كنانة. قال ابن حبيب: ولا يعجبني قول ابن القاسم، بل قول مطرف أحب إلي، وبه أقول وهو الحق إن شاء الله ابن عرفة: هذه النازلة تقع كثيراً والصواب أن يحكم فيها بقول مطرف وابن حبيب، وإن كان خلاف قول ابن القاسم لأن منع أرباب الحيوان أخف ضرراً من ضرر أرباب الزرع والثمار لأنه لا يتأتى لهم حفظها ولا يمكنهم نقل زرعهم ولا أشجارهم، وإذ التقى ضرران ارتكب أخفهما قال: وبعضهم يذكر ارتكاب أخف الضررين حديثاً، وبعضهم يذكره أثراً، وبعضهم يذكره حكماً مجمعاً عليه. اهـ. وما ذكره ابن عرفة من تصويبه لقول مطرف نحوه لعيسى حسبما في نوازل الضرر من المعيار قائلاً: هذه الأشياء لا يستطاع الاحتراز منها، وقد قيل فيمن له كوى في حائطه تجتمع فيها البراطيل فتؤذي الناس في زروعهم أنه يؤمر بسدها. وقال مالك أيضاً في الدابة الضارية بإفساد الزرع تغرب أو تباع على صاحبها لأنه لا يستطاع الاحتراز منها. وانظر ما مر آخر فصل الإجارة في الدواب تتلف الزرع ونحوه.
الثاني: ظاهر النظم أن ضرر الأصوات غير معتبر، وحكى ابن ناجي فيه أربعة أقوال. قيل بلغوه مطلقاً قال: وبه العمل عندنا، وقيل يمنع مطلقاً قاله ابن عتاب، وبه أفتى شيوخ طليطلة، وقيل إن عمل بالنهار فالأول وبالليل فالثاني، وقيل: يجوز إن خف ولم يكن فيه كبير مضرة. اهـ. وما حكى به العمل هو المشهور قال في المعيار عن ابن رشد: والمشهور عدم منع الأصوات مثل الحداد والكماد والنداف. اهـ. وظاهره ولو اشتد ودام وهو ظاهر (خ) أيضاً حيث قال عاطفاً على ما لا يمنع منه وصوت ككمد إلخ. وقال ابن رحال في شرحه بعد: نقول قد تبين من هذا أن الصوت إذا كان قوياً مستداماً في الليل فإنه يمنع على ما يظهر رجحانه من النقول. اهـ. فانظره.
وَهُوَ عَلَى الحُدُوثِ حتى يَثْبُتَا ** خِلافُهُ بِذَا القَضَاءُ ثَبَتَا

(وهو) أي الضرر إذا تنازعا في قدمه وحدوثه محمول (على الحدوث حتى يثبتا خلافه بذا) أي بهذا القول (القضاء) والعمل (ثبتا) عند الموثقين كابن سلمون وابن فرحون وصاحب المفيد والمتيطي وغيرهم وهذا على أن الضرر يحاز بما تحاز به الأملاك كما يأتي في فصل مسقط القيام بالضرر. وأما على القول بأنه لا يحاز بما تحاز به الأملاك فلا يحتاج إلى النظر في كونه قديماً أو حادثاً بل يجب رفعه وإزالته ولو طالت حيازته.
وَإنْ يكن تَكَشّفاً فَلاَ يُقَرْ ** بحيث الأشْخاصُ تَبِينُ والصُّوَرْ

(وإن يكن) الضرر الحادث (تكشفاً) كما لو فتح كوة أو باباً في غرفة يشرف منها على ما في دار جاره أو اسطوانه أو بستانه الذي جرت العادة بالترداد إليه بالأهل ولو في بعض الأوقات كزمن الصيف كما في (ح) وابن سلمون عن ابن الحاج (فلا يقر) ذلك التكشف بل يزال وتغلق الكوة والباب بالبناء وتقلع عتبتهما لئلا يحتج بها إذا طال الزمان، ويقول: إنما أغلقتها لأعيدها (خ) وقضى بسد كوة فتحت أريد سد خلفهما إلخ. ومحل إزالته إذا كان قريباً (بحيث الأشخاص تبين و) تتميز (الصور) فيعرف زيد من عمرو والذكر من الأنثى والحسن من القبيح، وإلا فلا يقضي بإزالته وظاهره ولو كانت الكوة عالية بحيث لا يمكن الاطلاع منها إلا بسرير ونحوه وهو كذلك على المعمول به كما في المدونة عن مالك. قال ابن فتوح وغيره: وبه العمل خلافاً لما روي عن عمر رضي الله عنه من أنه يوضع السرير من جهة المحدث للكوة وأن يقف عليه واقف، فإن أطلعه على دار جاره منع من ذلك وإلاَّ فلا. وجعله (ح) تقييداً لقول (خ) وقضى بسد كوة إلخ. وقد علمت أن المعمول به هو قول مالك أنه يمنع مهما يشهد به أنه ضرر من غير تقييد بسرير ولا غيره كما لأرباب الوثائق ابن فتوح وابن فرحون وابن سلمون وغيرهم فلا يعول على تقييد (ح) وما في المعيار والتبصرة من أن الكوة التي لا يمكن الاطلاع منها إلا بسلم وشبهه لا يقضي بسدها كله خلاف المعمول به من قول مالك فيما يظهر كما مر. وقولي في الحادث احترازاً من القديم فإنه لا يقضي بإزالته على المشهور ولو لم تكن فيه منفعة. قال في المدونة: فأما كوة قديمة أو باب قديم لا منفعة له فيه ولا مضرة على جاره فلا يمنع منه. اهـ. ويستثنى من القديم المنار فإنه يمنع المؤذن من الصعود إليه ولو قديماً حتى يجعل به سائراً يمنع من الاطلاع على الجيران من كل جهة حتى لا تتبين أشخاص ولا هيئات ولا أثاث قربت الدار أو بعدت كما في (ح) في فصل الآذان.
تنبيهات:
الأول: من أحدث كوة يطلع منها على ما يطلع عليه غيره فإنه يمنع من ذلك ولا حجة له في اطلاع غيره لأن هذا زيادة ضرر بمنزلة ما تقدم في زيادة الدخان وسواء كان الزقاق نافذاً أو غير نافذ.
الثاني: من أحدث كوة تقابل أخرى فطلب سد المحدثة فقال له الآخر: سد أنت القديمة فإني إنما سكت عنها نحو خمس سنين أو أربع على حسن الجوار، ففي كتاب ابن سحنون يحلف صاحب الكوة المحدثة أنه ما ترك القديمة إلى هذه المدة إلا على حسن الجوار غير تارك لحقه ثم تسدان معاً. قاله ابن الرامي قال: ونزلت نازلة في رجل فتح كوة في داره لا يتكشف منها على جاره غير أنه يسمع كلامه فرأى بعضهم أنه ضرر ولم يعتبره آخرون وحكم بقول من لم يعتبره قال: ونزلت أيضاً نازلة وهي أن رجلاً كان له مطلع إلى سطح داره بسترة فسقطت السترة وصار كل من يطلع إلى السطح ينظر لما في دار الجار فطلب منه إعادة السترة فحكم بعدم إعادتها ولكن ينذرهم إذ صعد إلى سطحه قال: وسألت القاضي ابن عبد الرفيع عمن أحدث كوة يرى منها سطوح جيرانه وبعض الجيران يتصرف في سطحه بالنشر ونحوه. فقال: لا يمنع. اهـ.
قلت: تأمل قوله: لا يمنع فإنه مخالف ما قالوه من أن البستان الذي يتردد ربه إليه بالأهل ولو في بعض الأوقات على المعمول به كان به بناء أم لا. كما قاله ابن زيتون فإنه يمنع من إحداث المتكشف عليه والسطوح أكثر تردداً وأقوى فما قالوه من عدم المنع مقابل والله أعلم.
الثالث: من بنى عرصة وفتح فيها أبواباً أو كوة يطلع منها على قاعة غيره فأراد صاحب القاعة منعه وقال: هذا يضرني إذا بنيت أنا قاعتي داراً، فقال ابن القاسم: وهو الأصح كما في الشامل إنما يمنعه إذا بنى فيقضي عليه حينئذ بسدها ولا يمنعه قبل البناء، وقال مطرف: يمنعه مطلقاً. وقال ابن الماجشون: لا يمنعه مطلقاً.
وَمَا بِنَتْنِ الرِّيح يُؤْذِي يُمْنَعُ ** فَاعِلُهُ كَالدَّبْغِ مَهْمَا يَقَعُ

(وما بنتن الريح يؤذي) جاره (يمنع) منه (فاعله) ومحدثه وذلك (كالدبغ) والمجزرة والمرحاض الذي لا يغطيه (مهما يقع) لأن الرائحة المنتنة تخرق الخياشيم وتصل إلى الأمعاء فتؤذي الإنسان والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام حسبما في الموطأ: (من أكل من هذه الشجرة يعني الثوم فلا يقرب مسجدنا يؤذينا). وتقدم قول (خ) ورائحة كدباغ.
وقول مَنْ يُثْبِتْهُ مُقَدَّمُ ** عَلَى مَقالِ مَنْ بِنَفْيٍ يَحْكُمُ

(وقول من) أي شاهد (يثبته) أي الضرر (مقدم) عند التعارض (على مقال من) أي شاهد (بنفي) له (يحكم) أي يشهد قاله في المتيطية. قال في التبصرة: وبه القضاء وعليه العمل أي لأن المثبت مقدم على من نفى كما مر آخر الشهادات خلافاً لما في المعيار من أنه ينظر إلى أعدل البينتين، وإذا شهد بنفي الضرر وحكم بمقتضاه ثم تبين خلافه نقض الحكم قاله في الوثائق المجموعة يعني: وكذلك إذا شهد بالضرر ثم تبين خلافه.
وَإن جِدَارٌ ساتِرٌ تَهَدَّمَا ** أَوْ كَانَ خَشْيَةَ السُّقُوطِ هُدِّمَا

(وإن جدار ساتر) بين دارين مملوك لأحدهما فقط وليس بمشترك (تهدما) وحده بأمر سماوي (أو كان) لم يتهدم وحده بل (خشية السقوط هدما) أي هدمه مالكه لميلانه وتلاشيه وخشية سقوطه ولو بقضاء الحاكم عليه بذلك لخشية سقوطه على المارة أو على الجار.
فَمَنْ أَبَى بِنَاءَهُ لَنْ يُجْبَرَا ** وَقيلَ لِلطَّالِبِ إنْ شِئْتَ اسْتُرَا

(فمن أبى بناءه) أي الساتر المتهدم وحده أو خشية السقوط (لن يجبرا) عليه إذا طلبه صاحبه على الأصح وهو قول ابن القاسم (وقيل) أي والحكم إذا لم يجبر أن يقال (للطالب إن شئت استرا) على نفسك أو اترك وظاهره أنه لا يجبر، وإن كان قادراً على بنائه وهو كذلك على المشهور فلو قال المالك: إني محتاج إلى هدمه فقال مطرف وابن الماجشون: ينظر الحاكم في ذلك فإن ظهر صدقه ترك يصلح على نفسه وأمر بإعادته للسترة التي قد لزمته. وقال أصبغ: لا تلزمه إعادته. ابن حبيب: وبقول مطرف أقول نقله في ضيح، فلو قال الجار للمالك: أعطني أرض حائطك بترابه وعلي الطوب والنفقة فإذا تم حملنا عليه معاً فقال سحنون: لا يجوز لأنه عقد لغير أجل معلوم ولا سمى كل واحد منهما ما يحمل عليه، وحينئذ فعلى رب القاعة والتراب أن يعطي لرب الطوب والعمل قيمة طوبه وعمله ويكون الجدار له ولو سأل من ذي الجدار المائل أن يأذن له في هدمه وبنائه له على أن يحمل عليه ففعل فقال ابن دينار: سبيل هذا سبيل الشراء فليس لرب الحائط أن يرفع خشب الباني عنه وإن احتاج إليه. ثم أشار إلى مفهوم ما مرّ وهو ما إذا تعمد الهدم فقال:
وعامِدٌ لِلْهَدْمِ دون مُقْتَضِ ** عليْهِ بالبِنَاء وحدَهُ قُضِي

(وعامد للهدم) للجدار الساتر بينه وبين جاره (دون) منفعة له في الهدم ولا (مقتض) لذلك بل إنما قصد به الضرر لجاره أو العنت (عليه بالبناء وحده) حال والمجروران متعلقان بقوله: (قضي) والجملة خبر عامد أي قضى عليه بإعادته كما كان اتفاقاً لأنه مضار بجاره (خ): وقضى بإعادة الساتر لغيره أن هدمه ضرراً لا لإصلاح أو انهدم إلخ. وظاهر كلام (خ) هذا كغيره أنه يجبر على إعادته ولو لم يكن له مال يعني ويباع ممن يبنيه وهو الذي لابن رشد عن سماع يحيى وعيسى وهو المعتمد كما يدل عليه ابن عرفة، وقيل إنما يجبر على إعادته إذا كان له مال وإلا أدب ولا شيء عليه، وعليه عول الناظم فقال:
إنْ كانَ ذَا وَجْهٍ وَكانَ مَالَهُ ** وَالْعَجْزُ عَنْهُ أدباً أنَالهُ

(إن كان ذا وجه) أي محل القضاء عليه بإعادته كما كان إذا كان الهادم ذا مال (وكان) الجدار (ماله) أي ملكه وحده، وهذا قيد في أصل المسألة أي وإن جدار ساتر تهدما وكان ماله أي غير مشترك (والعجز عنه) أي عن بنائه حيث هدمه ضرراً (أدبا) مفعول بقوله (أناله) والجملة خبر العجز، ومفهوم قوله: ماله أنه إذا كان لغيره فعليه قيمته إلا أن يكون وقفاً فعليه إعادته على خلاف فيه كما مر في باب الحبس، وأما إن كان مشتركاً فهو قوله:
وإنْ يكن مُشْتَركاً فَمَنْ هَدَمْ ** دُونَ ضَرُورَةٍ بنَاءَهُ التَزَمْ

(وإن يكن) الجدار الساتر (مشتركاً فمن هدم. دون ضرورة) توجب هدمه من تلاشيه وخشية سقوطه (بناءه) مفعول بقوله (التزم) أي لزمه أن يبنيه كما كان لأنه أتلف مال غيره بغير موجب.
وإنْ يكن لمقْتَضٍ فَالحُكْمُ أَنْ ** يَبْنِيَ مَعْ شَرِيكِهِ وَهُوَ السِّنَنْ

(وإن يكن) هدمه (لمقتض) كخشية سقوطه، وأثبت ذلك بأرباب البصر وبعد الإثبات هدمه أو انهدم الحائط وحده. (فالحكم أن يبني). ذلك الحائط الساتر (مع شريكه وهو السنن) أي الطريق المشروع.
مِنْ غَيْرِ إجْبَارٍ فإنْ أَبى قُسِمْ ** مَوْضِعُهُ بَيْنَهُمَا إذَا حُكِمْ

(من غير إجبار) له على البناء معه يعني بل يؤمر أن يبني مع شريكه من غير قضاء عليه ابتداء على السنن المشروع (فإن) أمر بالبناء معه ف (أبى) وامتنع (قسم موضعه بينهما) عرضاً ويأخذ كل واحد منهما نصفه مما يليه وبنى في نصيبه (إذا حكم) أي أمكن قسمه فعبر بالحكم عن الإمكان لأنه لازمه إذ من لازم الحكم بالقسم إمكانه فإن لم يمكن قسمه لكونه لا يصير لكل منهما ما ينتفع به ببناء معتاد فيه فأما بنى معه أو باع لمن يبنيه. فالحاصل أنه يؤمر أولاً بالبناء معه من غير إجبار فإن أبى قسم بينهما إن أمكن فإن لم يمكن أجبر على البناء أو البيع على المعتمد كما في (ح) قائلاً: هذا هو الذي رجحه صاحب الكافي وابن عبد السلام وغيرهما، ويكون حين لم يمكن قسمه من إفراد قول (خ): وقضى على شريك فيما لا ينقسم أن يعمر أو يبيع إلخ. وقولي: وبعد الإثبات هدمه إلخ. احترازاً مما لو هدمه قبل الإثبات ونازعه شريكه في خشية سقوطه وافتقاره للهدم فإن الهادم حينئذ لا يصدق ويلزمه بناؤه وحده.
تنبيهان:
الأول: لو كانت دابة أو معصرة أو سفينة بين رجلين ولأحدهما ما يطحن أو يحمل عليها وليس للآخر شيء يطحنه أو يحمله وضع صاحبه من الحمل والطحن إلا بكراء وقال الآخر: إنما أطحن وأحمل في نصيبي، فالحكم أنه يمنع من الحمل والطحن حتى يتراضيا على كراء أو غيره وإلا بيع المشترك عليها كما في (ح).
الثاني: سئل اللخمي عن حائط فاصل بين جنتين يعمل عليه السدرة والشوك لدفع الضرر فدعا أحد الرجلين للبناء وأبى الآخر وقال: من شكا الضرر فليبن. فأجاب: إن كان بقاؤه مهدوماً يضرهما فمن دعا إلى البناء فالقول قوله، وإن كان الضرر ينال أحدهما فبناؤه على من يناله الضرر دون صاحبه، وإن لم يكن هناك حائط فليس على من أبى أن يحدث حائطاً جبراً إلا أن يدخل ضرر على أصحاب الجنات بعضهم من بعض، فالقول لمن دعا إلى التصوين والبناء.
وإنْ تَدَاعَيَاه فالقَضَاءُ ** لمن لهُ العُقُودُ والبِنَاءُ

(وإن تداعياه) أي الجدار فادعاه كل لنفسه ولا بينة لواحد منهما (فالقضاء) يكون (لمن) شهد (له) به العرف وهو ستة (العقود والبناء) عليه والباب والغرز والكوة ووجه البناء فالعقود والقمط مترادفان وهما عبارة عن معاقد الأركان وهي إدخال الحائط في الآخر كاشتباك الأصابع، ومنه تقميط الصبي وهو إدخاله وستره في الخرق، وإنما قضى به لذي القمط والعقود لأن الحيطان المعقود بعضها ببعض كحائط واحد بني في وقت واحد لمالك واحد، وقيل: العقود عبارة عن تداخل الأركان، والقمط عبارة عما يشد به وجه الحائط ويمنعه من الانتثار من جير وجص ونحوهما، وقيل: القمط الفرج غير النافذة، وقيل: توجيه الآجر، وقيل: السواري تبنى في الحائط، فهما على هذه التفاسير متباينان وكل من هذه الوجوه يشهد لمن هي إلى جهته بلا إشكال، وأما البناء فمعناه أن الحائط إذا كان عليه بناء لأحدهما دون الآخر فهو لمن له عليه البناء كسترة ونحوها، وكذا إذا كانت بابه لجهة أحدهما دون الآخر، أو كانت جذوع أحدهما محمولة عليه دون الآخر، أو كانت الكوة الغير النافذة لجهة أحدهما وهي التي تتخذ لرفع الحوائج، ولابد أن تكون مبنية مع بناء الحائط، وأما المنقوبة فلا دليل فيها كما أن النافذة كذلك، أو كان وجه البناء إلى جهة أحدهما دون صاحبه، فمن وجدت هذه الأشياء أو بعضها إلى ناحيته قضى له به إذا لم تقم بينة للآخر، وإلاَّ فالاعتماد على البينة. ولو وجدت هذه الأشياء جميعها فلو اشتركا في هذه العلامات حلفا واشتركا فيه كما لو كانت جذوع كل منهما محمولة عليه أو وجه آجر البناء لجهة كل منهما أو عقوده لكل منهما، فإن كان أحدهما انفرد بالقمط والآخر بالخشب فهو لذي القمط لأنها أقوى دلالة والخشب لم يرها. ابن الماشجون حجة قال: لأنها تغرز بالهبة والسرقة. قال المعلم محمد: ما كان منهما موصلاً وضع بغير حفر أوجب الملك لربها وما وضع بالنقب فلا يوجب ملكاً ولو كان لأحدهما باب وللآخر حمل الخشب، فقال سحنون: هو لرب الباب وللآخر حمل الخشب، وتقدم عند قوله: وواحد يجزئ في باب الخبر إلخ. أن القاضي يجب عليه أن يشترط على أرباب البصر أن لا يحكموا في شيء ويضعونه بما يزيل الإشكال وينظر هو فيه.